¿Mas allá de toda duda razonable?

Esta definición tan precisa de la función de juzgar se la debemos a Felix Franfurter ( 1882-1965), nacido Viena, emigrante con doce años a EEUU, llegó a ser magistrado del Tribunal Supremo norteamericano y uno de los juristas más lúcidos y relevantes del siglo XX. A la manera anglosajona fue abogado en ejercicio durante años antes de acceder a la magistratura destacando por su defensa de los derechos de los trabajadores, en contra de las redadas masivas contra inmigrantes y a favor de las libertades civiles de casi todos. Digo lo de casi porque sostuvo una argumentación difícil de entender cuando, ya juez, aprobó las expulsiones de las escuelas de los alumnos testigos de Jehová que se negaban a saludar a la bandera o recitar el juramento de lealtad con el argumento de que podían poner en duda a los demás escolares. Criticado porque siendo judío se le suponía un especial interés en proteger a una minoría religiosa, zanjó la cuestión contundente: "Para mí la religión es un accidente de nacimiento".

Franfurter fue llevado al Tribunal Supremo americano (equivalente al Tribunal Constitucional europeo) por el Presidente F.D. Roosevelt donde su sabiduría jurídica, al igual que la económica de J. Maynard Keynes, fueron definitivas para el diseño y desarrollo del New Deal ( Nuevo Trato), la gran intervención de quien fue quizás el mejor presidente de EEUU y que sacó a ese país de la hasta ahora mayor crisis económica de su historia.

Pero una de las intervenciones más brillantes de Franfurter, desde luego la que más trascendencia mediática tuvo, cuyos ecos y enseñanzas alcanzan a la actualidad, consistió en la publicación en la revista Atlantic Monthly, cuando era profesor en Harvard (1927), de la más devastadora crítica sobre el enjuiciamiento, sentencia y condena de los anarquistas Sacco y Vanzetti, finalmente ejecutados por la supuesta comisión de un robo seguido de dos asesinatos. El análisis de Franfurter resulta imperecedero y supone una excelente guía para proceder a la revisión de aquellos procesos judiciales donde la Fiscalía, algunos testigos y peritos y el propio Tribunal tienen sus ojos, mentes o intereses más puestos en el exterior de la sala que en lo que acontece en el estrado.

El 'caso Otegi y otros'

Los abogados sabemos lo difícil que resulta conseguir que el Tribunal expulse de su mente lo que han ido depositando sus sentimientos. La extensa sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Nacional en el caso "Bateragune" deja clara una cosa, anticipo que es la única, y es que desde ahora deberemos referirnos al procedimiento como caso "Otegi y otros", toda vez que los propios jueces han llegado a la convicción que Bateragune, policialmente denunciada como intento de ETA para reconstruir Batasuna, o nunca existió o no se puede imputar a los condenados Otegi, Díaz, Zabaleta, Rodríguez y Jacinto su pertenencia a la misma.

El Tribunal fija el núcleo de la acusación que proclama probado ya desde el Hecho Segundo (folio 11) en los siguientes términos: "ETA encomendó a los acusados condenados la formación de un organismo (innominado), comisión o coordinación y dirección que en el seno de la Izquierda Abertzale llevara a efecto la planificación y gestión de la nueva línea estratégica de acumulación de fuerzas soberanistas". Para tratar de probar tal rotunda afirmación la sentencia ocupa 142 páginas de las cuales más de 130 son informaciones genéricas, generalidades legales y exhortaciones jurídicas donde el énfasis y la reiteración ocupan más espacio que la valoración probatoria. Luego de ilustrarnos sobre el significado en la jurisprudencia de la pertenencia a banda armada y la dificultad de obtener prueba directa (testigos, documentos, confesiones) cuando se investigan organizaciones criminales complejas como son las terroristas, la sentencia admite llanamente que pruebas, lo que se dice pruebas no tiene. Tal cosa, que es siempre problemático a la hora de sentenciar, no supone un obstáculo insuperable porque es legal la sustitución de la falta de pruebas mediante las llamadas inferencias.

Se entiende por inferencias los indicios razonables y no arbitrarios, comprensibles desde las reglas del normal entendimiento, circunstanciales pues están alrededor de los hechos sin constituir por sí mismo hechos probados para que el Tribunal las considere atendibles como sustitutos de la prueba, han de ser varias o uno solo muy potente, y deben responder a las leyes de la lógica y de la experiencia y la sentencia debe expresar y justificar los hechos base del juicio de inferencia "más allá de toda duda razonable".

¿Inferencias?

Como el Tribunal no dispuso de confesiones, testimonios o documentos en los que quedara probado que los condenados confesaran ser miembros de ETA o hubiesen dejado prueba documental de tal pertenencia o lo hubiesen afirmado en presencia de terceros o constase tal declaración en comunicaciones legalmente intervenidas, el Tribunal acude al auxilio de las inferencias y se adentra en un peligroso uso de la discrecionalidad judicial.

El Tribunal enumera en la sentencia las inferencias que le llevan a su fallo condenatorio :

1.- Que en ningún escrito de los intervenidos por la policía a los acusados se constata la expresión de condena de la violencia de ETA. Matiza que si lo hacen con posterioridad a su ingreso en prisión pero que se trata de una táctica defensiva.

2.- Que analizando los textos de ETA y los documentos ocupados a los acusados se concluye que todos utilizan los mismos términos, textualmente, que "se mantiene incólume la terminología empleada por ETA". Se preguntará el lector ¿y de que términos se trata? Pues bien las expresiones que delatan la identidad entre ETA y los condenados son los siguientes: "proceso democrático", "marco democrático", "acumulación de fuerzas", "polo soberanista" y "construcción nacional"

3.- Que las intervenciones públicas, mítines, actos, de algunos de los condenados lo son al dictado de la organización terrorista, incluso cuando en apariencia se distancian de la misma.

4.- Que lo mismo ocurre en las comparecencias públicas ante los medios de comunicación.

5.- Que los condenados celebran sus reuniones, sin convocatoria ni actas, en la sede de un organismo en principio ajeno, la del sindicato LAB.

6.- Que los desplazamientos a Iparralde los llevan a acabo con aparato y medidas de seguridad, y tienen como razón reunirse con referentes de Batasuna u otros (¿ETA?) de los que no se da noticia policial o sumarial.

La prueba por medio de inferencias admite la contraprueba, consistente en dar un explicación alternativa y conforme al normal entendimiento de las conclusiones que a primera vista se puedan deducir de determinadas hechos.

Sin embargo el Tribunal no lo hace. No toma en consideración que al tiempo de la detención al condenado Díaz se le ocupan cartas dirigidas a compañeros presos donde les comunica que las propuestas de cambio estratégico, lucha exclusivamente política, genera oposición en "la casa" ( que el propio Tribunal identifica como ETA) y en sectores que califica como los del "cojonímetro" o de radicalismo militarista a ultranza. Igualmente no toma en consideración la declaración final, y por tanto igualmente probatoria, del acusado Otegi cuando manifiesta que "ETA sobra y estorba" , impensable salvo cinismo político absoluto y suicida en boca de un político que no puede abandonar su base social se mantuviese aún en parámetros de militarismo.

La coincidencia en la terminología usada por ETA y los acusados usada como inferencia probatoria es simplemente ridícula. Existen otros partidos, sindicatos y organismos que la usan, incluso con propuestas antagónicas a las de los terroristas . Utilizar el léxico como prueba equivale a decir que una de las mayores tropelías judiciales de la historia, el proceso a un tal Jesús de Nazaret, estaba legalmente bien fundada porque le denominaban sus seguidores "Rey de los Judíos" lo que a todas luces era un delito de usurpación de título y traición. La semiótica, el análisis del significado diferente según quién, cuando y para qué se usan las palabras es obligada herramienta de interpretación para cualquier tribunal. En esta sentencia no se esfuerzan en hacerlo.

Sobre las intervenciones públicas y conferencias de prensa reprocha la sentencia que falta en las mismas, otra vez, una condena de ETA y que están sincronizadas con los tiempos políticos diseñados en el cronograma de la organización terrorista. La base para tal inferencia son los documentos incautados por la policía francesa al detenido Sirvent. Tales documentos no eran órdenes para la acción sino reflexiones estratégicas a largo plazo. La principal, el reconocimiento de que por medio de la lucha armada no se estaba consiguiendo la negociación política, que había que impulsar un nuevo sujeto político: la Nación organizada, que para tal fin había que contar con todo el espectro abertzale a excepción del irrecuperable PNV y que en todo caso el foco medíático y la centralidad política deberían estar en manos de ETA. Los hechos sucedidos después confirman el agrupamiento electoral del abertzalismo no peneuvista, el alumbramiento de un polo soberanista y... el oscurecimiento público y desplazamiento político de ETA por la Izquierda Abertzale. Si el tribunal concluye que no hay tal oscurecimiento ni desplazamiento de ETA porque los acusados son ellos mismos ETA, no ha probado nada que no sea su propio razonamiento inicial: declarar probado lo que anunció que iba a probar a pesar de las inferencias contrarias.

La consideración desproporcionada que se da a la documentación aportada por la policía que si trataban de descubrir la conexión entre ETA y los acusados han constituido un completo fracaso. La Fiscalía, la policía y el Tribunal han actuado en colusión. No hablo de anécdotas como la de traducir Osota ( en referencia a EA) como árbol, ni sospechar del testigo Elorrieta por no recordar que en tres horas de entrevista con Otegi en la cárcel hubiera mencionado alguna vez a ETA. Me refiero a desvirtuar la testifical de Etxebarria Laskiget, condenado y cumplida pena en su día en Francia por pertenecer a asociación de malhechores , "sin que conste que se haya desvinculado por completo de las actividades de ETA", auténtica prueba negativa pues se inhabilita al testigo por no probar un hecho negativa ( que no de ha desvinculado de la organización) sin previamente investigar si su pertenencia persiste.

Conciencia de culpa

El Tribunal es extraordinariamente versátil en malinterpretar el verdadero significado de las reuniones en la sede de un sindicato legal y los viajes a un "territorio sospechoso" como a su juicio debe serlo Iparralde, por más de que se viaje atravesando las frontera oficial y circulando por vías dotadas de controles visuales.

Toda esta actuación judicial evidencia lo que Franfurter denominaba (conciousness of guilt), conciencia de culpa, o impresión previa del Tribunal basada en la antipatía o deformada por los prejuicios que aleja a los jueces de la correcta valoración de la prueba practicada. Es una especie de activismo judicial que lleva a quien tiene la función de juzgar a interpretar la ley a costa de la propia ley. Porque no se puede negar que el Tribunal conocía le ley cuando dictó la sentencia. La absolución de los acusados Moreno, Serra y Esnal, en uso del derecho constitucional a la presunción de inocencia (conciousness of non guilty), y a la falta de prueba de cargo relevante acogido por el tribunal en el Fundamento Quinto de la sentencia, es decir que tenía "dudas razonables acerca de su culpabilidad" es perfectamente aplicable a los condenados, que de esa forma habrían resultado igualmente absueltos.

Y por qué no ha sucedido tal cosa, se preguntarán. Solo encuentro una explicación. La Sala ha puesto una sentencia de fecha en rojo 16 de septiembre con vistas a la fecha en azul del 20 de Noviembre; no hay nada tan timorato como un Tribunal de justicia dictando sentencias de alcance político ante un escenario de un Gobierno con mayoría absoluta. Espero que cuando el Tribunal Supremo resuelva el seguro recurso de casación la sala lo conformen jueces de la talla de Félix Franfurter.